Las encomiendas de gestión

• Encomiendas de gestión: Introducción

Con carácter introductorio es necesario precisar que la técnica administrativa de las encomiendas de gestión de contenido materialmente contractual no debe confundirse con la figura de la encomienda de gestión relativa a las actividades o actuaciones que, por su contenido, eran ajenas a la legislación de contratación pública y no guardaban relación con ella.

La clara diferenciación entre ambas figuras se puso de manifiesto en la Circular 6/2009 de la Abogacía del Estado que explicaba que ambas figuras se diferenciaban, por razón de sus respectivos ámbitos. La encomienda de gestión queda circunscrita a aquellas actividades o actuaciones que, por su contenido, son ajenas a la legislación de contratación pública y no guardan relación con ella; y la figura de la encomienda de gestión contractual queda limitada a aquellas actuaciones consistentes en la realización de prestaciones propias de los contratos de obras, suministros y servicios a cambio de una contraprestación económica, lo cual, tiene como consecuencia la inaplicación de los requisitos formales que establece la normativa administrativa, particularmente, la necesidad de que el acuerdo de encomienda de gestión tenga que ser publicado.

Esto permite llegar a la conclusión de que las encomiendas de gestión interadministrativas y los encargos de gestión de la normativa de contratación pública son figuras diferentes.

• Encomiendas de gestión: Ámbito administrativo

Centrándonos en el estudio de las encomiendas de gestión interadministrativas, debemos resaltar que estamos ante una materia que es objeto de regulación en dos leyes esenciales en el ámbito del sector público y, por ende, del día a día de un gran número de opositores.

Tanto la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, a nivel estatal, como la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, a nivel autonómico, regulan esta figura que procedemos a analizar.

El artículo 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, ubicado en la Sección 2.ª (“Competencia”) del Capítulo II (“De los órganos de las Administraciones Públicas”) del Título Preliminar (“Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público”), aborda la regulación de las encomiendas de gestión, y define las mismas en un doble sentido:

• Positivo: “La realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o entidades de derecho público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño”.
• Negativo: “Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público. 

Y como novedad, el artículo 11.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre contempla un nuevo párrafo, según el cual la entidad u órgano encomendado tendrá la condición de encargado del tratamiento de los datos de carácter personal a los que pudiera tener acceso en ejecución de la encomienda de gestión, siéndole de aplicación lo dispuesto en la normativa de protección de datos de carácter personal.

• Encomiendas de gestión: Ejercicio de Competencias

El punto de partida que debemos tener en cuenta al centrarnos en el estudio de las encomiendas de gestión es el del ejercicio de las competencias por parte de las administraciones públicas. 

La competencia se reconoce en estos textos legales como algo irrenunciable que se ejerce por los órganos administrativos que la tienen atribuida como propia, salvo, dice la ley, los casos de delegación o avocación.

Por lo tanto, las encomiendas de gestión, tal y como aparecen reguladas, no van a suponer alteración de la titularidad de la competencia (la mantiene la administración encomendante), aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén. (artículo 8 de la Ley 40/2015 y artículo 5 de la Ley 16/2010).

La administración puede acudir a la encomienda de gestión cuando el ejercicio de la respectiva competencia exige llevar a cabo determinadas actividades materiales o técnicas, las cuales pueden ser encomendadas a otros órganos de esa o de otras Administraciones, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, y cuando se carecen de los medios propios para llevarlas a cabo pero también, según la regulación legal, por razones de eficacia. (artículo 11 Ley 40/2015).

En consecuencia, un órgano administrativo puede encargar o encomendar a otros órganos o entidades que realice determinadas actividades de carácter material, técnico o de servicios sin que ello suponga la cesión de la competencia ni de su ejercicio (Artículo 11.1 y 2 de la Ley 40/2015).

Estamos ante una técnica de cooperación interadministrativa o interorgánica, de carácter voluntario, que consiste en un “encargo” para realizar actividades de la competencia de los órganos administrativos o de las entidades de derecho público, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño (STSJ Navarra de 20 de mayo de 2003).

• Encomiendas de gestión: Tipología

Estas actividades pueden ser encomendadas a otros órganos o entidades de derecho público de la misma (encomienda intrasubjetiva– artículo 8 Ley 16/2010); de distinta Administración (encomienda intersubjetiva– artículo 9 Ley 16/2010 ); sin perder de vista la posibilidad de que el encargo se haga a otras entidades de derecho privado que reúnan la condición de medio propio (Entes instrumentales de la administración que permiten que, en determinadas circunstancias, la Administración no tenga que acudir a la contratación con terceros para llevar a cabo obras, prestar  servicios, suministros, etc., y pueda encomendar directamente a estos entes la ejecución de dichas prestaciones) de la Administración o entidad pública encomendante (artículo 10 Ley 16/2010), siempre que, como hemos advertido, entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

La diferencia entre la encomienda y los supuestos de delegación o avocación, es que en la encomienda, el encargo no afecta propiamente al ejercicio de las competencias, sino que el encomendado se limita a ejecutar esa actividad material o técnica, de modo que, como establece el artículo 8 de la Ley16/2010 será responsabilidad del órgano o entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los cuales se integre la concreta actividad material objeto de encargo.

• Encomiendas de gestión: Requisitos

(ver artículos 8-10 de la Ley 16/2010 y artículo 11.3 de la Ley 40/2015).

1. Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos administrativos de la misma Administración, se deberá estar a su normativa propia y, en su defecto, efectuarse por acuerdo expreso de los órganos o entidades de derecho público intervinientes.

En todo caso, el instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución deberán ser publicados en el Boletín Oficial correspondiente.

Cada Administración podrá regular los requisitos necesarios para la validez de tales acuerdos pero el contenido mínimo de la encomienda es:

1. Actividad o actividades a que se refiera.
2. Naturaleza y alcance de la gestión encomendada.
3. Plazo de vigencia y supuestos en que proceda la finalización anticipada de la encomienda o su prórroga.

2. Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos de distintas administraciones, se formalizará mediante convenio entre ellas, que deberá ser publicado en el Boletín Oficial correspondiente, salvo en el supuesto de la gestión común de los servicios de las comunidades autónomas por las diputaciones provinciales que se regirá por la legislación de régimen local.

EL artículo 9 de la Ley 16/2010 precisa además que es necesario que contengan el contenido mínimo previsto en el artículo anterior y que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. Que el órgano que realice la actividad encomendada lo haga a título gratuito.
2. Que la entidad que vaya a desarrollar la actividad encomendada pueda ser considerada como medio propio o servicio técnico de la entidad encomendante.
3. Que, por su objeto, su causa u otra circunstancia jurídicamente relevante, no tenga la naturaleza de contrato sujeto a la Ley de contratos del sector público.

Cuando estemos ante la encomienda de gestión de actividades y servicios que sean competencia de otras administraciones públicas en favor de órganos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia o entes públicos del sector público autonómico, ésta requerirá la aceptación previa del Consejo de la Xunta.

• Encomiendas de gestión: Ejemplo

La necesidad de la administración de acudir a un “tercero” para el desarrollo de su actividad, pone de manifiesto que ésta no siempre dispone de todos los medios necesarios para desempeñar adecuadamente sus funciones.

Este “tercero” puede ser, en ocasiones, otra administración o incluso otro órgano de la misma administración. Así, en un momento como el actual en el que la administración centra sus esfuerzos en poner fin a una pandemia, cobra sentido la necesidad de que la administración actúe de modo coordinado con todos los medios de los que dispone, lo que podría implicar que el Departamento competente en materia de Sanidad, ante la necesidad de dar cobertura sanitaria de cercanía a los ciudadanos, quiera disponer de centros de salud que en todo caso, permitan a la población el acceso a ellos a una distancia no superior a 20 km.

¿Cómo podría el departamento sanitario verificar si se cumple con este ámbito territoriial?

Una solución sería hacer un encargo (encomienda de gestión) a la entidad pública instrumental competente en materia de cartografía, para que les hagan ese trabajo y plasmen en un mapa donde está la población, donde los centros de salud existentes…y en consecuencia, donde se cumple y donde no con esta localización de los centros de salud.